Patria potestad compartida: desacuerdos más frecuentes

Si no hay acuerdo el juez debe designar al progenitor que decide.

Elección del colegio y cambios de centro

Cuando el menor tiene que ser escolarizado por primera vez, los progenitores deben decidir de mutuo acuerdo el colegio:

a)  Público o privado. La implicación fundamental puede ser el coste, con incidencia en la cuantía de la pensión de alimentos a establecer, ya establecida (incrementándola) o pago a parte.

b)  Colegio laico o religioso. No tiene necesariamente trasfondo económico, sino diferencias en cuestiones de fe irreconciliables tras una ruptura familiar, y los postulados de cada uno igualmente respetables.

Es una cuestión de difícil resolución. El juez valora cada caso; el entorno y la convivencia del menor, usos sociales y familiares, pactos previos o antecedentes entre los progenitores, etc. (ver más abajo ceremonias religiosas). Siempre con el interés del menor como referente.

Si se trata de cambios de centro:

- si iba a un colegio público ya, y el fondo tiene este carácter económico, posiblemente se atribuirá la facultad de decidir al progenitor que defiende continuar con el colegio público. 

- si iba a un colegio privado durante la normalidad familiar, posiblemente se atribuirá la facultad de decidir al progenitor que defiende seguir acudiendo a un colegio de esa naturaleza. Más si ya hay una pensión alimenticia establecida, cuyo coste, si es similar, ya fue considerado.

Actividades extraescolares 

La problemática surgida en torno a las actividades extraescolares o clases extraordinarias no viene tanto por el desacuerdo entre los progenitores en cuanto a la conveniencia o no de las mismas, sino en cuanto a su pago por mitad entre ambos.

Los tribunales que han intervenido para resolver el conflicto, lo han hecho siempre dentro del marco de la ejecución de la resolución judicial por el impago por parte de un progenitor de la mitad que el otro entiende que le corresponde. En tal sentido, han venido entendiendo que si se trata de un gasto no necesario (por ejemplo, clases de inglés, de informática, de golf, tenis, etc.), no debe ser abonado por mitad, debiendo correr con su pago, el progenitor que decidió su conveniencia.

Sin embargo, la decisión puede tener otras lecturas, ya que la realización de actividades extraescolares puede suponer una sobrecarga de trabajo y actividad, y provocar en el menor una disminución importante de su rendimiento escolar. En este supuesto, el otro progenitor tendría la posibilidad de acudir a la vía judicial para que se resuelva sobre si el menor debe o no recibir dichas clases.

También resulta interesante precisar si el conocimiento por parte del otro progenitor de que el hijo viene realizando una actividad, significa que ha prestado su consentimiento a la misma de forma tácita y por lo tanto puede exigírsele su pago.

El conocimiento no supone un consentimiento tácito, aunque si aconseja que, de cara a la oposición procesal que en su momento haya de hacer a la reclamación de su pago, deba acreditarse que se opuso, bien a la práctica de dicha actividad, bien a su pago (Eduardo Hijas Fernández).

Tratamientos médicos 

Referidos a los no urgentes, que suponga intervención de larga duración. Incluye el tratamiento terapéutico o el tratamiento psicológico. Respecto este último, la ley en caso de violencia familiar o de género la ley (artículo 156.2 del Código Civil) prescinde el progenitor agente. Lo deseable sería que los profesionales intervinientes recabasen el consentimiento de ambos progenitores.

Si el tratamiento ya venía produciéndose con anterioridad a la ruptura, se entiende el consentimiento.

Ceremonias religiosas 

El bautizo, la primera comunión, etc. y similares en otras confesiones, provocan conflictos ante la diferente formación e ideología de los progenitores que tras la ruptura se hace irreconciliable. La educación religiosa debe ser acordada de común acuerdo, con custodia compartida o sin ella o, en su defecto, por el progenitor al que el juez atribuya la facultad de decisión.

En su determinación, los jueces se fijan principalmente en los antecedentes de cada familia y entorno socio-cultural, en conexión con lo mejor para el interés del menor. Por ejemplo, para autorizar la primera comunión, se suele atender a si el menor fue bautizado, si los padres se casaron por la Iglesia, etc. y, por tanto, es un acto consecuente con la trayectoria confesional de los padres. Además de la opinión del menor, manifestada de forma seria y sincera, aunque no necesariamente cimentada en cuestiones de fe.

Cambio de domicilio del menor (por traslado del progenitor custodio)

(CC art.154.3º y 158.3 redacc LO 8/2021)

El cambio a una ciudad distante afecta de manera muy relevante al menor, con implicaciones socio-culturales, de arraigo, económicas, relacionales, etc.

El lugar de residencia del menor es una facultad inherente a la patria potestad que requiere el consentimiento del otro progenitor que debe ser recabado previamente por el custodio o, en su defecto, autorización judicial. Con custodia compartida la controversia es más infrecuente.

El juez atenderá al interés del menor teniendo en cuenta las implicaciones señaladas y la vinculación con el hijo y las habilidades parentales y apoyos familiares de cada progenitor.

El cambio, en su caso, tiene luego otras muchas implicaciones (visitas y comunicaciones, gastos de desplazamiento, acompañamiento del menor en los viajes, entrega del menor, etc.), que se decidirán en otro procedimiento.

Solicitud de autorización judicial 

El progenitor custodio debe, previamente a realizar el traslado del menor a otro domicilio, instar la autorización judicial para el mismo si no hay consentimiento del otro progenitor.

Dada la premura con la que deben adoptarse las decisiones al respecto, la vía aconsejable sería la solicitud de dicha medida por la vía de la jurisdicción voluntaria  (CC art.156), y citando a las partes a una comparecencia  al efecto en la que se resuelva o no la autorización que se pretende. Sin embargo, a fin de poder regular todas las cuestiones que afectan al traslado del menor (cambio en el régimen de visitas, contribución a los alimentos del hijo, etc.), sería necesario después instar un procedimiento de modificación de medidas en el que, con todas las pruebas necesarias se determinen de forma definitiva las consecuencias de dicho traslado. También cabría interponer un único procedimiento de modificación de medidas, solicitando como medida cautelar urgente, la autorización judicial para el cambio de domicilio, continuando el proceso principal por los trámites del proceso de familia.

En este sentido, la mayoría de los juzgados admiten la solicitud a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria indicando en la resolución, si se accede al cambio de domicilio solicitado por el progenitor custodio, que se debe acudir posteriormente al correspondiente proceso de modificación de las medidas que se vean afectadas, como régimen de visitas, alimentos, gastos de desplazamiento, uso de la vivienda familiar, etc. Sin embargo, algún juzgado y también alguna audiencia provincial, a la vista de que el cambio de domicilio conlleva la modificación de la mayoría de los efectos acordados en la sentencia de separación o divorcio, entienden que se debe acudir desde el principio al correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Para determinar la procedencia del cambio de residencia se ha de atender al interés del menor, habiendo establecido el Tribunal Supremo en reciente doctrina que incluso el traslado al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.

Obtención del pasaporte (autorización)

(RD 411/2014)

La expedición del pasaporte exige el consentimiento expreso de ambos progenitores titulares de la patria potestad, tengan o no la custodia compartida. En caso contrario, se debe suplir su falta con autorización judicial porque el órgano que lo tramita va a exigir lo uno o lo otro.

Si existe riesgo de sustracción de menores, el juez a solicitud del propio hijo, del progenitor, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal puede prohibir que se expida; no por una discrepancia entre los progenitores, sino por encontrarse el menor en una situación de peligro, requiriendo una intervención urgente.

El temor a que el menor no sea retornado por el progenitor que se traslada a su país de origen ese el caso más frecuente de este tipo de situaciones.

Salida del territorio nacional (autorización)

(CC art. 158.3º.a y b)

Incluso, obtenido el pasaporte, se precisa, si así lo establece el convenio regulador o la resolución que autorizó su expedición, con custodia exclusiva o custodia compartida, el consentimiento a que el menor pueda salir del territorio nacional en compañía del otro. 

Si no ha sido prohibido, se puede instar ante el temor a que no regrese, habitual cuando el progenitor es de origen extranjero. En tal caso, también puede instarse de forma inmediata y el cierre de fronteras para el menor.

Siempre que se aprecie riesgo de sustracción, el juez, para apartarle de ese peligro, puede prohibir su salida de España y acordar la retirada del pasaporte del menor si ya está expedido.

Empadronamiento del menor

(Mº Presidencia Resolución 29-4-20):

Los organismos tramitadores tienen instrucciones que contemplan supuestos y soluciones distintas:

1ª.- Custodia compartida sin indicación del progenitor con el que debe estar empadronado el menor;

- con acuerdo, el solicitante debe acreditarlo documentalmente.

- sin acuerdo, autorización judicial.

Sería muy conveniente que los convenios de divorcio contuvieran el acuerdo expreso sobre la cuestión o los abogados realicen una solicitud expresa para que la sentencia judicial se pronuncie.

2ª.- Custodia exclusiva (o compartida que si indica el progenitor). Basta su firma aportando la resolución judicial y una declaración responsable de que está en vigor.

3ª.- Sin resolución judicial sobre guarda y custodia.

- con acuerdo, solicitud firmada por ambos progenitores.

- sin acuerdo, autorización judicial

- sin acuerdo porque no es posible obtenerlo (por ejemplo, paradero desconocido), solicitud aportando «declaración responsable» sobre la situación y acreditar la convivencia con el menor.